彩票站经营者自行制定开奖赔率组织竞猜行为定性？
基本案情
被告人甲的妻子乙于2020年1月8日从杨某处兑下位于B市C区某小区西门的 B108 室彩票投注站，由甲负责该彩票站的日常经营管理。其间，甲自行制定开奖赔率等赌博规则，利用国家正规彩票的开奖号码组织人员参与竞猜并使用微信转账等方式结付款。自2020年7月1日起至案发，甲共组织马某某、陈某某、崔某某三人参与，涉案流水为 22300 元，甲获利21087元。
案件焦点
组织人员参与竟猜并采取微信转账方式使个人获利的犯罪行为应如何定罪
法院裁判要旨
A省B市C区人民法院经审理认为:1.甲的犯罪行为不构成非法经营罪。非法经营罪，是指行为人实施了未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品、买卖，扰乱市场秩序，情节严重的行为。政府相关部门将发行、销售彩票纳入专营范围，进行规范管理，任何组织、个人未经审批擅自发行、销售彩票的行为，必然扰乱政府对彩票发行、销售的正常管理秩序。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为以非法经营罪论处，但是，并非所有利用彩票开奖信息敛财的行为构成犯罪的，均应以非法经营罪处理。本案中，甲在正常经营彩票销售业务之余，自行制定“输赢标准”，利用正规“体彩”“福彩”的开奖号码组织多人竞猜，坐庄牟利，其行为没有利用“彩票”这一物质载体，也不具备利用政府有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场经营的特征，犯罪行为的实施过程亦未与彩票经营机构之间存在关联，整体事实独立于彩票销售模式之外。甲仅利用“彩票”开奖信息的这一形式，为其与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，不应将之认定为未经许可销售彩票的非法经营行为。
2.甲的行为侵犯了社会管理秩序，应以赌博罪对其定罪处罚。赌博罪与非法经营罪侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序，非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秋序。在客观表现方面，赌博罪表现为行为人以营利为目的聚众赌博或以赌博为业、非法经营罪则表现为行为人违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场交易管理秩序。甲组织多人利用“彩票”开奖信息作为评判输赢的标准进行竞赌，以庄家的身份与参赌人员马某某、陈某某、崔某某之间进行输赢结算的方式获取非法利益。甲的行为侵害的是正常的社会管理秩序而非扰乱市场秩序的非法经营活动，更不是通过非法经营行为获利，故应以赌博罪追究甲的刑事责任。
3.甲的行为系聚众赌博而非开设赌场。就本案现有证据分析，甲以营利为目的，组织马某某、陈某某、崔某某三人参与赌博活动，涉及人数较少规模较小、参赌人员相对尚定、经营时间较短，相较于开设赌场犯罪的持续性规模性等特征，甲的行为更符合聚众赌博的犯罪特征。
综上所述，法院认为，甲以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控甲的犯罪事实存在，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予纠正。甲自愿认罪认罚，依法可对其从宽处罚;鉴于甲无前科劣迹，当庭认罪态度良好，主动上缴违法所得，依法可对其酌情从轻处罚。甲到案后悔罪表现明显，对其判处缓刑确实不致再危害社会，且其所在社区同意监管依法可对其宣告缓刑。对辩护人提出可对甲免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。随案移送的扣押物品中，彩票机(福彩、体彩机各一台)、代销证系甲经营彩票销售业务使用，无证据表明系违禁品或作案工具，应将其发还给甲;扣押的苹果X手机系甲作案过程中使用的工具，应与甲上缴的违法所得一同没收，上交国库。
A省B市C区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二.条、第五十三条、第七十二条第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等相关法律规定，作出如下判决:
一、被告人甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。
甲缴的违法所得人民币21087 元及随案移送的苹果X手机一部均予没收，上缴国库;彩票机(福彩、体彩机各一台) 及代销证发还甲
本判决作出后，被告人甲未上诉，检察机关未抗诉，现该判决已经生效。
律师法言
本案处理的争议焦点有两个：
其一 ，被告人应当被判处非法经营罪还是赌博类犯罪？非法经营罪，是指行为人实施了未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品、买卖，扰乱市场秩序，情节严重的行为。政府相关部门将发行、销售彩票纳入专营范围，进行规范管理，任何组织、个人未经审批擅自发行、销售彩票的行为，必然扰乱政府对彩票发行、销售的正常管理秩序。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为以非法经营罪论处，但是，并非所有利用彩票开奖信息敛财的行为构成犯罪的，均应以非法经营罪处理。从非法经营罪中“违反国家规定”的理解可知被告人甲并未违反国家规定的需要许可经营，或未经有关行政部门批准而从事的行业，其所经营的彩票站符合地方彩票经营许可的相关规章制度，其具有彩票经营的许可权，其犯罪行为并未对国家许可经营或批准经营市场秩序造成侵害。甲所实施的犯罪行为，符合以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，应当以赌博罪追究其刑事责任。
其二，被告人甲的行为应当被定性为开设赌场还是聚众赌博？考虑到《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场罪是指客观上聚众赌博、开设赌场，以赌博为业。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪，与开设者是否实际获得利润无关紧要。开设赌场的人自己参与赌博，并以赌博为业的，可以考虑以本罪和赌博罪并罚。但本案中，甲只是在经营彩票站期间，利用国家合理的体彩、福彩开奖信息，聚拢认识的几个人参与小范围的赌博，不宜以开设赌场罪追究甲的刑事责任。
孙巍律师简介
天津韶钧律师事务所创始合伙人
天津市法学会诉讼法学分会会员
天津市西青区法治智库成员
青年公益法律智库（PROBONO）工作委员会委员
南开大学滨海学院法政学系实务导师
天津商业大学法学院校外实践导师
首批死刑复核法律援助律师库成员
毕业于中国刑事警察学院，曾任职市局某直属单位十余年。期间屡获嘉奖。从事律师工作以来，办理了多起重大刑事案件，取得了良好的辩护效果。尤其在非法集资类犯罪、职务类犯罪、涉税类犯罪等领域积累了丰富的经验，形成了自己独特的办案风格。善于将以往工作经验与刑事辩护的策略技巧相结合，注重事前预防和事中处置，为客户提供专业、合理的建议以防范经济活动中的刑事犯罪风险。
