合规指南｜药械广告常见合规风险及典型案例解析
来源：漫修律师事务所
一、药械广告范围的界定与合规风险在药械广告有关的行政处罚及诉讼案件中，有关企业所发布信息的内容及载体形式等是否属于广告范围经常会成为争议焦点。很多受到处罚的企业也认为其发布的信息只是对企业进行相应的宣传及推广，并不属于针对产品或服务发布广告。有的企业因产品外包装上的标注和宣传推广用语被监管机构处罚后通过行政诉讼确认该行为不属于发布广告的行为（该类案例较少且不同案件的事实会存在一定差异，建议企业应区分具体情况并审慎评估相关合规风险）。可见在实务中确实对药械广告的范围存在着较大的争议，值得进行系统的梳理和分析。（一）有关广告概念的法律规定1.《广告法》第2条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。2.《互联网广告管理暂行办法》第3条规定：互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。互联网广告包括：（1）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（2）推销商品或者服务的电子邮件广告；（3）推销商品或者服务的付费搜索广告；（4）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（5）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。（二）关于广告识别性要求及禁止变相发布广告的规定1.《广告法》第14条规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。2.《江苏省广告条例》第7条规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。广播电台、电视台、报刊出版单位、互联网信息服务提供者等大众传播媒介发布的广告，应当显著标明“广告”。互联网付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。禁止大众传播媒介以新闻报道形式变相发布广告。禁止大众传播媒介和音像出版单位以医疗资讯、介绍健康养生知识等形式变相发布药品、医疗、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。除开展舆论监督外，以新闻报道、医疗资讯、介绍健康养生知识等形式公开商品生产经营者或者服务提供者的地址、电话、电子信箱、互联网网址等联系方式的，视为变相发布广告。3.《互联网广告管理暂行办法》第7条规定：互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。（三）药械广告中因对广告范围认识不同所引发的常见合规风险在实务中，凡是经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为都可能被认定为发布广告而需接受相关管理规范的规制。广告的媒介和形式随着技术的发展存在多种的形式及载体，受传统理念影响认为通过媒体或者传单广告等形式发布的广告才属于广告的观念应当与时俱进进行调整。在自媒体及网络领域盛行的软广告也很难进行不属于广告范围的抗辩。具体而言，药械广告常见的合规风险主要有以下几种情况：1.狭义理解广告的形式及发布载体、渠道，导致相关的药械宣传推广行为未按照监管规范进行实施而受到处罚；2.试图通过难以识别的软广、新闻报道等形式规避药械广告监管：部分药械广告无识别性，以新闻报道或访谈、医疗资讯服务类专题栏目等形式发布药械广告，或者变相发布药械广告使消费者产生误解；3.利用在企业形象宣传信息或者展览、会议的活动等形式发布部分涉及药械产品推广内容的信息等。二、典型案例解析三、药械广告范围常见合规风险管理提示（一）对于一种商业行为是否属于广告的判断主要应取决于行为本身性质，而不仅是载体或外在表现形式只要属于通过一定媒介或形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，一般都可能被认定为广告发布行为。从现有的执法和司法尺度来看，媒介和形式一般不会成为认定广告范围的限制因素，无论线上还是线下，也不论是报纸、电视和宣传单等传统媒介推送，还是通过互联网、微信等手机端的推送、经营场所、品宣资料、口头播报、品牌纪念品或赠品展示的推销信息等，都可能因为其内容及目的属性而被认定为广告。（二）需重点关注容易被忽略的广告发布形式或载体经营者应注意凡涉及到药械产品及服务推销信息或活动都应关注相关合规风险：各类企业和产品的宣传资料；综艺节目或者影视作品中的口播及软广；网站、抖音及微信等信息发布端的推广信息及软文；会议、展会或品宣会的展板或易拉宝等；经营场所中播放的含有产品推介信息的视频；伴手礼或纪念品上等含有特定产品推介信息的内容；以购物产品评价或反馈等形式进行的产品推广（软文）信息等。（三）药械广告必须具有可识别性，避免变相发布药械广告使消费者产生误解根据《广告法》第14条等相关规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。所以需注意避免以新闻报道、医疗资讯、介绍健康养生知识等形式变相发布药械广告，在上述相关活动中公开药械产品的生产经营者或者服务提供者的地址、电话、电子信箱、互联网网址等联系方式的，也会被视为变相发布广告。药械生产和经营企业应注意做好广告活动的合规审查，审慎评估以各种渠道、形式或载体发布的包含产品及服务推广内容的各类信息及相关活动的合规风险，严格按照药械广告的合规管理要求及程序开展相关活动。
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